Le droit de la famille à l'épreuve des migrations transnationales - Actes des journées d'études des 3 et 4 décembre 1992, [Lille]

Le droit de la famille confronté aux flux migratoires n'apparaît-il pas comme un éparpillement de séquences fragmentaires, apparemment incohérent ? A la veille de réformes annoncées, il était salutaire de s'évader d'une logique strictement positiviste pour mettre à plat les problèmes et dégager des principes de solutions. Le droit français de la famille est perçu comme essentiellement libéral. " A chacun sa famille, à chacun son droit ", (ex. large admission du divorce, tolérance accentuée de l'union libre, référence cardinale à l'accord des époux, des parents). Ainsi, tant que les migrations transnationales demeuraient limitées, cette tendance libéraliste n'était pas ébranlée, et l'on admettait l'importation de coutumes étrangères, notamment par le biais de la notion d'ordre public atténué. Bref, la diversité était marginale, confinée dans la sphère privée, donc tolérable. Mais les regroupements familiaux prenant de l'ampleur, le conflit de cultures s'est révélé sur la scène politique, et le droit de la famille a recouvré instinctivement sa fonction normative (ex. polygamie : non, répudiation : non, refus de l'adoption : non), certes sans être toujours efficace (ex. retour effectif des enfants illicitement déplacés à l'étranger, absence de lien de filiation des enfants naturels d'origine musulmane, voile à l'école, contrainte matrimoniale, mariage blanc...). Désormais, l'uniformité devient primordiale. C'est que le droit de la famille est fondamentalement dual, à la fois permissif et normatif. Un consensus implicite sur quelques points d'ancrage -égalité des sexes, primauté de l'intérêt de l'enfant- lui permet d'admettre de la diversité mais dans le strict respect de ces valeurs fondatrices, impliquant nécessairement de l'uniformité. Ainsi le binôme -uniformité et diversité- dégagé très pertinemment par J. Hauser dans son rapport de synthèse, n'est assurément pas source d'incohérence. C'est cette apparente contradiction inhérente à toute société démocratique prise entre tolérance et refus de l'intolérance, qui rebondira au plan européen, notamment quand la CEDI devra se prononcer sur la notion de " vie familiale normale ", à propos de la polygamie pour une personne de statut musulman, car si du point de vue de l'homme, la réponse est peut-être oui, de celui de la culture européenne, elle est à coup sûr négative...