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L'action civile en contrefaçon de droit d'auteur a une nature juridique duale : elle est d'une part une action défensive d'un droit subjectif, plus précisément une action réelle (comparable à l'action en revendication), d'autre part une action en responsabilité civile délictuelle. Or, de cette dualité naît une contradiction. En tant qu'action défensive, l'action est vouée à l'automaticité, la contrefaçon devant être la seule condition de son succès, à l'exclusion de la faute et du préjudice.
Mais en tant qu'action en responsabilité, elle est vouée à la casuistique, au respect des conditions contenues aux articles 1240 et suivants du Code civil. Face à cette contradiction, le droit positif tend à privilégier la nature réelle de l'action. Depuis les années quatre-vingt- dix, en effet, les règles classiques de la responsabilité n'ont cessé d'être évincées du procès en contrefaçon. En guise de justification, on évoque parfois le caractère "lucratif" de la contrefaçon et la nécessité qu'il y aurait de s'affranchir de règles faisant le jeu du contrefacteur - en particulier celle de la réparation intégrale.
Il reste que cette évolution est critiquable, puisqu'elle crée un hiatus entre le régime de l'action et sa nature juridique. Au contraire, il faut admettre un principe dit "de variabilité", en vertu duquel le régime de l'action varie selon l'objet considéré : automatique lorsqu'elle vise à faire cesser la contrefaçon, elle doit renouer avec les règles classiques de la responsabilité lorsqu'elle vise la réparation.
Quant au caractère lucratif de la contrefaçon, sa neutralisation ne doit pas passer par le forçage du principe de la réparation intégrale, mais par la consécration d'un tiers objet autonome : la restitution des gains illicites. L'action en contrefaçon serait ainsi efficace, sans pour autant violer sa nature, ni la tradition juridique française. Préface de Christophe Caron